【前言】

最近辦理的一個二審案件，法律適用方面涉及到

取保候審期間逃跑能否認定自首的問題

關于取保候審期間逃跑能否認定自首，實踐中各地差異較大。有些地方法院認定自首并適用了減輕處罰，檢察院抗訴也未成功。《刑事審判參考》總第 91 期刊登觀點爭鳴的文章。《人民司法》也有相關文章，“對先前不是自首，取保候審期間潛逃又主動投案的，認為可以構成自首”。

關于該問題

2013 年江蘇省高院曾請示過最高法研究室，研究室的答復意見未公布過。

因此對該問題，實踐中爭論一直未見消停。“刑事實務”公眾號研究，實踐中分兩種情況。

情況一：原本屬于自首，取保候審期間潛逃后又歸案的（包括主動歸案和抓獲歸案），應當繼續(xù)認定自首。

情況二：原本不屬于自首，取保候審期間潛逃后主動投案的，不應當認定自首。

我們也希望最高法相關部門盡快公布對該類問題的答復意見和解讀，以統(tǒng)一司法實踐。

而本次探討的就是第一種情況，即原本屬于自首，取保候審期間潛逃后又歸案的（包括主動歸案和抓獲歸案），應當繼續(xù)認定自首。

【基本案情】

陳某因涉嫌詐騙罪被口頭傳喚到案并如實供述，后案件因事實不清證據(jù)不足被檢察機關“不予批準逮捕”而取保候審。公訴機關在起訴時認定其具有自首情節(jié)。

一審審判期間，因無法聯(lián)系被列網(wǎng)上追逃。后被抓獲。其在一審法院審理階段如實供述并積極賠償全部損失獲得被害人諒解。一審判決因其在審判期間逃跑未予認定自首。現(xiàn)上訴處于二審階段。

【案件焦點】

陳某的行為能否認定自首。

【一審法院裁判觀點】

被告人陳某在案發(fā)后雖經(jīng)公安機關電話傳喚到案，并如實供述了所犯罪行，但其在取保候審期間又逃跑，不能認定為自首。

【本人觀點】

原本屬于自首，取保候審期間潛逃后又歸案的（包括主動歸案和抓獲歸案），應當繼續(xù)認定自首。

理由如下：

（一）自首系《刑法》之規(guī)定，而取保候審的強制措施是《刑事訴訟法》的調整內容。實體法與程序法之間不能混同，程序法為保障法，《刑事訴訟法》是具有保障《刑法》實施的功能，因此不能因為違背了程序法的規(guī)定而否認實體法中“自首”的認定。

1.自首的法律規(guī)定。

自首制度規(guī)定在《刑法》總則部分，適用于一切犯罪，旨在通過鼓勵犯罪人自動投案。一方面有利于案件的及時偵破與審判，另一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續(xù)作案。從實質上說，只要自動投案后如實供述自己罪行的行為使案件的偵查與審判變得更加容易，或者只要上述行為表明行為人悔過自新，就可以認定為自首。這兩方面不是充要條件，具備其一即可。

對此，

1998 年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》 在被通緝、追捕過程中，主動投案的視為自動投案；

結合本人代理的二審案件，上訴人陳某，有自動投案行為也能夠如實供述主要犯罪事實，且在一審庭審中也依舊如實供述自愿認罪認罰構成自首。對此公訴機關予以肯定性評價。

2.取保候審的法律規(guī)定。

根據(jù)《刑事訴訟法》第七十一條第二款規(guī)定

被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反前兩款規(guī)定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕。

可見本案中行為人違反取保候審期間的規(guī)定，對其視情節(jié)嚴重程度，責令其具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住或者予以變更強制措施為逮捕。

因此，不能以實體法上否定自首的認定而代替程序法上的責罰。

（二）自首一旦構成即不可逆。

自首=自動投案+如實供述

一旦構成自首即為不可逆的，不會因為以后的行為而否定此前的自首行為，就如同行為人構成犯罪既遂不可能轉化為犯罪中止、犯罪未遂一樣，各個犯罪的階段是不能相互轉化的。

即使涉及到惡意自首問題，也可以從量刑角度把握平衡。

自首是可以型從輕處罰情節(jié)，認定為自動投案并不會帶來處罰不公，不會產生負面效應。但是不認定為自首，會人為增大成本，斷絕犯罪人認罪悔過的自新之路的可能性，與自首制度立法本意相悖。

（三）延伸思考：

“自動投案后又逃跑”的法律認定

1、失去聯(lián)系≠逃跑

逃跑是指為了逃避法律追究而潛逃無法聯(lián)系。

根據(jù)法律規(guī)定，取保候審強制措施的執(zhí)行機關是被取保候審人居住地的派出所，因此被取保候審人是否脫離監(jiān)管以及是否屬于逃跑，執(zhí)行機關應當提供相應的證據(jù)予以證實。

案例中陳某一直在其居住地沒有外出過。其手機電話號碼確實失去聯(lián)系，這個當初在辦理取保候審手續(xù)的時候也明確說明是用別人的手機號。

因此“失去聯(lián)系”是司法機關即法院聯(lián)系時的事實“狀態(tài)”，但作為執(zhí)行機關是否認定其逃跑呢？畢竟取保候審的執(zhí)行機關是居住地的派出所。

因此,

失聯(lián)并不必然等于逃跑，需要與執(zhí)行機關核實確認并規(guī)定相應證據(jù)。

陳某一直在居住地不曾離開，如何認定為了躲避法律責任而逃跑？

2、逃跑需要證據(jù)支持

退一步說，即使存在逃跑的行為，那么判決也應有相應的證據(jù)支撐。

“無罪推定”、“疑罪從無”、“不得自證其罪”是刑事訴訟的基本原則，貫穿刑事訴訟始終。

因此，判決必須依據(jù)確實、充分的證據(jù)證明被告人陳某在被取保候審期間的行為構成“逃跑”， 否則人民法院應根據(jù)無罪推定原則認定被告人的行為不構成“自動投案后又逃跑”，進而應當認定被告人構成自首。